软件专利是邪恶的吗？

2006 年 3 月

(本文改编自我在 Google 的一次演讲。)

几周前，我惊讶地发现自己获得了四项专利。这尤其令人惊讶，因为我只申请了三项专利。这些专利当然不属于我。它们被授予 Viaweb，并在 Yahoo 收购我们时归 Yahoo 所有。但这则消息让我开始思考软件专利的普遍问题。

专利是一个棘手的问题。我不得不就此向我们资助的大多数创业公司提供建议，尽管有多年经验，我仍然不确定自己是否总能给出正确的建议。

有一点我相当确定，那就是如果你反对软件专利，你就是反对所有专利。我们的机器越来越多地由软件组成。过去用杠杆、凸轮和齿轮完成的事情，现在用循环、树和闭包来完成。控制系统的物理实现没有什么特别之处，不应该让它们可获得专利，而软件等价物却不能。

不幸的是，专利法在这一点上前后矛盾。大多数国家的专利法规定算法不可获得专利。这条规则是“算法”意味着像埃拉托斯特尼筛法那样的时代遗留下来的。在 1800 年，人们不像我们现在这样容易看出，许多机械对象的专利实际上是它们所体现的算法的专利。

专利律师在申请算法专利时仍然必须假装他们在做的是机械专利。你不能在专利申请的标题中使用“算法”一词，就像你不能在书的标题中使用“散文”一词一样。如果你想申请算法专利，你必须将其描述为一个执行该算法的计算机系统。那样它就是机械的；呼。算法的默认委婉语是“系统和方法”。试着搜索一下这个短语的专利，看看你能得到多少结果。

既然软件专利与硬件专利没有区别，那么那些说“软件专利是邪恶的”的人，实际上只是在说“专利是邪恶的”。那么为什么这么多人专门抱怨软件专利呢？

我认为问题更多出在专利局，而不是软件专利的概念本身。每当软件遇到政府，坏事就会发生，因为软件变化快而政府变化慢。专利局被软件专利申请的数量和新颖性所淹没，结果他们犯了很多错误。

最常见的是授予不应授予的专利。要获得专利，一项发明必须不仅仅是新颖的。它还必须是非显而易见的。而这，尤其是 USPTO 失职的地方。Slashdot 有一个生动表达这个问题的图标：一把刀和一把叉，上面叠加着“专利申请中”的字样。

可怕的是，这是他们关于专利故事的_唯一_图标。Slashdot 的读者现在理所当然地认为，一个关于专利的故事将是关于一个虚假专利的。问题已经变得如此糟糕。

例如，亚马逊臭名昭著的一键下单专利的问题，不在于它是一个软件专利，而在于它显而易见。任何保留用户收货地址的在线商店都会实现这个功能。亚马逊之所以率先实现，不是因为他们特别聪明，而是因为他们是早期少数有足够影响力强制客户在购买前登录的网站之一。[1]

我们作为程序员，知道 USPTO 正在让人们把我们世界里的刀叉都申请了专利。问题是，USPTO 的人不是程序员。他们可能擅长判断铸钢或研磨镜片的新发明，但他们还不懂软件。

此时，乐观主义者可能会忍不住补充一句“但他们最终会懂的”。不幸的是，这可能不是真的。软件专利的问题是一个更普遍问题的体现：专利局需要一段时间才能理解新技术。如果是这样，这个问题只会变得更糟，因为技术变革的速度似乎正在加快。三十年后，专利局可能理解我们现在作为软件申请专利的那些东西，但那时会有其他他们更不理解的新型发明。

申请专利是一种谈判。你通常会申请比你认为能获得的更宽泛的专利，而审查员则会驳回你的一些权利要求并批准其他权利要求。所以我并不真正责怪亚马逊申请一键下单专利。最大的错误是专利局的，他们没有坚持更窄、具有真正技术内容的专利。通过授予如此宽泛的专利，USPTO 实际上在第一次约会时就与亚马逊“上床”了。难道亚马逊应该说不吗？

亚马逊走向黑暗面不是在申请专利，而是在执行专利方面。许多公司（例如微软）被授予了大量荒谬地过于宽泛的专利，但它们主要将其用于防御目的。就像核武器一样，大公司专利组合的主要作用是威胁任何攻击它们的人，用反诉来回应。亚马逊对 Barnes & Noble 的诉讼因此相当于一次核打击。

那场诉讼对亚马逊的伤害可能大于帮助。Barnes & Noble 是一个糟糕的网站；亚马逊无论如何都会击败他们。为了攻击一个本可以忽略的竞争对手，亚马逊在自己的声誉上留下了持久的污点。即使现在，我想如果你让程序员自由联想亚马逊，一键下单专利也会出现在前十个话题中。

Google 显然不认为仅仅持有专利就是邪恶的。他们申请了很多专利。他们是伪君子吗？专利是邪恶的吗？

这个问题实际上有两种变体，回答它的人自己心里往往不清楚他们回答的是哪一种。有一个狭义的变体：在当前的法律体系下，申请专利是坏事吗？还有一个广义的变体：当前法律体系允许专利是坏事吗？

这些是不同的问题。例如，在中世纪欧洲这样的前工业社会，当有人攻击你时，你不会报警。没有警察。当受到攻击时，你应该反击，并且有关于如何反击的惯例。这是错的吗？这是两个问题：亲自动手伸张正义是错的吗，以及你不得不这样做是错的吗？我们倾向于对第二个问题说“是”，但对第一个问题说“否”。如果没有人会保护你，你就必须保护自己。[2]

专利的情况类似。商业是一种仪式化的战争。事实上，它从实际的战争演变而来：早期的大多数商人会根据你看起来有多强大，随时从商人变成海盗。在商业中，有一些规则描述了公司可以和不可以如何相互竞争，而有人决定按自己的规则行事，则完全是搞错了重点。说“我不会仅仅因为别人都申请专利就去申请专利”不像说“我不会仅仅因为别人都撒谎就去撒谎”。这更像是说“我不会仅仅因为别人都用 TCP/IP 就去用 TCP/IP”。哦，你会的。

一个更贴切的比较可能是有人第一次看冰球比赛，震惊地发现球员们是_故意_相互冲撞的，然后决定自己打冰球时绝不会如此粗鲁。

冰球允许冲撞。这是比赛的一部分。如果你的球队拒绝这样做，你只会输掉比赛。商业也是如此。在现行规则下，专利是游戏的一部分。

这在实践中意味着什么？我们告诉我们资助的创业公司不要担心侵犯专利，因为创业公司很少因专利侵权而被起诉。有人起诉你只有两个原因：为了钱，或者为了阻止你与他们竞争。创业公司太穷了，不值得为了钱而被起诉。而且实际上，他们似乎也很少被竞争对手起诉。他们不会被其他创业公司起诉，因为 (a) 专利诉讼是昂贵的干扰，而且 (b) 由于其他创业公司和他们一样年轻，他们的专利可能还没有获批。[3] 创业公司，至少在软件行业，似乎也很少被老牌竞争对手起诉。尽管微软持有大量专利，但我不知道有任何他们起诉创业公司专利侵权的案例。像微软和 Oracle 这样的公司不是靠打赢官司来取胜的。那太不确定了。他们通过将竞争对手排除在销售渠道之外来取胜。如果你真的设法威胁到他们，他们更有可能收购你而不是起诉你。

当你读到大公司对小公司提起专利诉讼时，通常是正在走下坡路的大公司，在垂死挣扎。例如，Unisys 试图执行其 LZW 压缩专利的尝试。当你看到一家大公司威胁要提起专利诉讼时，就卖掉它吧。当一家公司开始为知识产权而战时，这表明他们已经输掉了真正的用户争夺战。

一家因专利侵权起诉竞争对手的公司，就像一个被彻底击败的防守者，转而向裁判求情。如果你还能碰到球，即使你真的认为自己被犯规了，你也不会那样做。所以，一家威胁要提起专利诉讼的公司，是一家陷入困境的公司。

当我们还在 Viaweb 工作时，一家更大的电子商务公司获得了一项关于在线订购或类似内容的专利。我接到他们一位副总裁的电话，问我们是否愿意授权。我回答说，我认为这项专利完全是虚假的，在法庭上根本站不住脚。“好的，”他回答道。“那么，你们公司招人吗？”

然而，如果你的创业公司发展得足够大，无论你做什么，你都会开始被起诉。例如，如果你上市，你会被多个专利流氓起诉，他们希望你付钱让他们走开。稍后会详细介绍他们。

换句话说，在你赚钱之前，没有人会因为专利侵权起诉你，而一旦你有了钱，无论有没有理由，人们都会起诉你。所以我建议宿命论。不要浪费时间担心专利侵权。你可能每次系鞋带都在侵犯专利。至少在开始时，只管专注于做出伟大的产品并获得大量用户。如果你发展到有人认为你值得攻击的地步，那你就做得很好。

我们确实建议我们资助的公司申请专利，但不是为了起诉竞争对手。成功的创业公司要么被收购，要么发展成为大公司。如果一家创业公司想发展成为大公司，他们应该申请专利，以建立他们需要与其他大公司保持武装休战的专利组合。如果他们想被收购，他们应该申请专利，因为专利是与收购方求偶舞的一部分。

大多数成功的创业公司都是通过被收购来实现的，而大多数收购方都关心专利。创业公司收购通常是收购方的自建与购买决策。我们是应该收购这家小创业公司，还是自己开发？有两件事尤其会让他们决定不自己开发：如果你已经拥有一个庞大且快速增长的用户群，以及如果你对软件的关键部分拥有相当扎实的专利申请。

大公司更喜欢购买而不是自建的第三个原因是：如果他们自己开发，他们会搞砸。但很少有大公司聪明到能承认这一点。通常是收购方的工程师被问及公司自己开发会有多难，他们会高估自己的能力。[4] 专利似乎改变了这种平衡。它给了收购方一个借口，承认他们无法复制你正在做的事情。它也可能帮助他们理解你的技术有什么特别之处。

坦率地说，软件行业中专利所扮演的角色如此之小，让我感到惊讶。这有点讽刺，考虑到专家们对软件专利扼杀创新的所有可怕言论，但仔细观察软件行业，最引人注目的是专利似乎有多么不重要。

在其他领域，公司经常因专利侵权起诉竞争对手。例如，机场行李扫描业务多年来一直由 InVision 和 L-3 两家公司舒适地双头垄断。2002 年，一家名为 Reveal 的创业公司出现，其新技术使他们能够制造出体积小三分之一的扫描仪。他们在产品发布之前就被起诉专利侵权。

在我们的世界里，你很少听到这种故事。我发现的一个例子，令人尴尬的是，是 Yahoo，它在 2005 年对一家名为 Xfire 的游戏创业公司提起了专利诉讼。Xfire 似乎不是什么大公司，很难说 Yahoo 为什么感到受到威胁。Xfire 的工程副总裁曾在 Yahoo 从事过类似的工作——事实上，他被列为 Yahoo 提起诉讼的专利的发明人之一——所以也许这其中有一些个人恩怨。我猜是 Yahoo 的某人犯了错。无论如何，他们并没有非常积极地追究诉讼。

为什么专利在软件中扮演的角色如此之小？我能想到三个可能的原因。

一是软件过于复杂，以至于专利本身价值不大。我可能在这里诽谤了其他领域，但似乎在大多数工程类型中，你可以将一些新技术的细节交给一群中高水平的人，并获得预期的结果。例如，如果有人开发了一种新的矿石冶炼工艺，获得了更高的产量，你组建一支合格的专家团队并告诉他们，他们就能获得相同的产量。这在软件中似乎行不通。软件如此精妙和不可预测，以至于“合格的专家”并不能让你走得很远。

这就是为什么我们在软件行业很少听到“合格专家”这样的词。这种能力水平能让你做到的是，比如说，让你的软件与另一段软件兼容——八个月内，耗费巨大。要做任何更难的事情，你需要个人才华。如果你组建一支合格的专家团队，让他们开发一个新的基于网络的电子邮件程序，他们会被一群充满灵感的十九岁年轻人打得落花流水。

专家可以实现，但他们不能设计。或者更确切地说，实现方面的专业知识是大多数人（包括专家自己）唯一能衡量的能力。[5]

但设计是一种明确的技能。它不仅仅是虚无缥缈的无形之物。当你无法理解它们时，事物总是显得无形。1800 年，电对大多数人来说是虚无缥缈的无形之物。谁知道它有那么多学问？设计也是如此。有些人擅长，有些人不擅长，而且他们擅长或不擅长的是非常具体的东西。

设计在软件中如此重要的原因，可能是因为与实体事物相比，软件的限制更少。构建实体事物既昂贵又危险。可能选择的空间更小；你往往必须作为一个更大的团队的一部分工作；而且你受到很多法规的约束。如果你和几个朋友决定创建一个新的基于网络的应用程序，你就没有这些限制。

因为软件在设计方面有如此大的空间，一个成功的应用程序往往远不止其专利的总和。保护小公司不被大竞争对手复制的，不仅仅是它们的专利，还有大公司如果尝试复制就会搞错的成千上万个小细节。

专利在我们的世界中作用不大的第二个原因是，创业公司很少像 Reveal 那样正面攻击大公司。在软件行业，创业公司通过超越老牌公司来击败它们。创业公司不会开发桌面文字处理程序来与 Microsoft Word 竞争。[6] 他们开发 Writely。如果这个范式拥挤了，那就等待下一个；它们在这条路上出现得相当频繁。

幸运的是，对于创业公司来说，大公司非常擅长否认。如果你费心从一个倾斜的角度攻击他们，他们会迎合你，并设法让你留在他们的盲区。起诉一家创业公司意味着承认它很危险，而这通常意味着看到大公司不想看到的东西。IBM 过去经常起诉其大型机竞争对手，但他们不太在意微型计算机行业，因为他们不想看到它构成的威胁。开发基于网络的应用程序的公司也同样受到微软的保护，即使现在微软也不愿想象一个 Windows 无关紧要的世界。

专利在软件中似乎不太重要的第三个原因是公众舆论——或者更确切地说，是程序员舆论。在最近的一次采访中，史蒂夫·鲍尔默狡猾地留下了以专利为由攻击 Linux 的可能性。但我怀疑微软会如此愚蠢。他们将面临史上最大的抵制。而且不仅仅是来自整个技术社区；他们自己的许多人也会反抗。

优秀的程序员非常关心原则问题，而且他们具有高度流动性。如果一家公司开始行为不端，聪明人就不会在那里工作。出于某种原因，这在软件行业似乎比其他行业更真实。我不认为这是因为程序员本质上拥有更高的原则，而是因为他们的技能很容易转移。也许我们可以折中一下，说流动性让程序员拥有了坚持原则的奢侈。

Google 的“不作恶”政策可能因此成为他们发现的最有价值的东西。它在某些方面非常具有限制性。如果 Google 真的做了什么恶事，他们会因此受到双重打击：一次是因为他们所做的事情，另一次是因为虚伪。但我认为这值得。它帮助他们雇佣最优秀的人才，而且即使从纯粹自私的角度来看，受原则而非愚蠢的约束也更好。

（我希望有人能把这一点传达给本届政府。）

我不确定前面三个因素的比例是多少，但大公司之间的惯例似乎是不起诉小公司，而创业公司大多太忙太穷，无法相互起诉。所以尽管软件专利数量巨大，但实际发生的诉讼并不多。只有一个例外：专利流氓。

专利流氓是主要由律师组成的公司，他们的全部业务就是积累专利并威胁起诉那些真正制造产品的公司。可以肯定地说，专利流氓是邪恶的。我说这话有点傻，因为当你说出 Richard Stallman 和 Bill Gates 都会同意的话时，你肯定危险地接近同义反复了。

Forgent 的首席执行官，一个最臭名昭著的专利流氓，说他公司所做的是“美国方式”。实际上那不是真的。美国方式是通过创造财富来赚钱，而不是通过起诉别人。[7] 像 Forgent 这样的公司所做的实际上是原始工业方式。在工业革命前夕，像英格兰和法国这样的国家的一些最大财富是由朝臣创造的，他们从王室那里获得了某些有利可图的权利——比如对丝绸进口征税的权利——然后利用这些权利从该行业的商人那里榨取钱财。所以当人们将专利流氓比作黑手党时，他们比自己想象的更正确，因为黑手党不仅是坏的，而且具体来说是过时的商业模式。

专利流氓似乎让大公司措手不及。在过去几年里，他们从大公司那里榨取了数亿美元。专利流氓之所以难以对抗，正是因为他们不创造任何东西。大公司之所以不会被其他大公司起诉，是因为他们可以威胁反诉。但由于专利流氓不制造任何东西，所以没有什么可以起诉他们的。我预测这个漏洞会很快被堵上，至少按法律标准来说是这样。这显然是对系统的滥用，而且受害者势力强大。[8]

但尽管专利流氓是邪恶的，我并不认为他们会严重阻碍创新。他们直到创业公司赚钱后才起诉，而到那时，产生财富的创新已经发生。我想不出有哪家创业公司因为专利流氓而避免解决某个问题。

冰球比赛现在就是这样。那么，如果没有冲撞，冰球比赛会更好吗？专利是鼓励还是阻碍创新？

这是一个很难在一般情况下回答的问题。人们为此写了整本书。我的主要爱好之一是技术史，尽管我研究这个主题多年，但要说专利总体上是否带来了净收益，我需要几周的研究才能得出结论。

有一点我可以肯定地说，99.9% 对此发表意见的人，都不是基于这种研究，而是出于一种宗教般的信念。至少，这是客气的说法；通俗的说法是，那是从不该说话的器官里说出来的。

无论它们是否鼓励创新，专利至少是旨在鼓励创新的。你不会白白获得专利。作为独家使用某个想法的权利的回报，你必须_公开_它，而专利的设立很大程度上就是为了鼓励这种开放性。这里与大约同时期出现的社会秩序的兴起有相似之处。在中央政府强大到足以维持秩序之前，富人拥有私人军队。随着政府变得更强大，它们逐渐迫使权贵们放弃大部分自我保护的责任。（权贵们仍然有保镖，但不再是为了保护他们免受其他权贵的侵害。）

专利，就像警察一样，涉及许多滥用行为。但在两种情况下，默认情况都更糟。选择不是“专利还是自由？”，就像不是“警察还是自由？”一样。实际的问题分别是“专利还是保密？”和“警察还是帮派？”

就像帮派一样，我们对保密会是什么样子有一些了解，因为过去就是那样。中世纪欧洲的经济被分成一个个小部落，每个部落都嫉妒地守护着自己的特权和秘密。在莎士比亚时代，“神秘”与“技艺”是同义词。即使在今天，我们也能看到中世纪行会保密性的回声，体现在共济会现在毫无意义的保密性中。

中世纪工业保密最令人难忘的例子可能是威尼斯，它禁止玻璃吹制工离开城市，并派刺客追杀那些试图离开的人。我们可能喜欢认为我们不会走那么远，但电影业已经试图通过法律，仅仅因为将电影放在公共网络上就规定三年监禁。想尝试一个令人恐惧的思想实验吗？如果电影业可以随心所欲地制定任何法律，他们会在哪里停下来？除了死刑，人们会假设，但他们会接近到什么程度？

比惊人的滥用更糟糕的，可能是随之而来的整体效率下降。任何与“按需知情”原则运作的组织打过交道的人都可以证明，将信息分成小单元的效率极低。“按需知情”原则的缺陷在于，你并不知道谁需要知道什么。一个领域的一个想法可能会在另一个领域激发一项伟大发现。但发现者并不知道他需要知道它。

如果保密是保护想法的唯一方式，公司不仅要对其他公司保密；它们还必须在内部保密。这将助长大公司已经存在的最糟糕的特质。

我并不是说保密会比专利更糟，只是说我们不能免费放弃专利。企业会变得更加保密以作补偿，在某些领域这可能会变得很糟糕。我也不是在为当前的专利制度辩护。它显然有很多问题。但这些问题似乎对软件的影响比大多数其他领域要小。

在软件行业，我凭经验知道专利是鼓励还是阻碍创新，答案是那些喜欢争论公共政策的人最不喜欢听到的类型：它们对创新影响不大，无论好坏。软件行业的大多数创新都发生在创业公司中，而创业公司应该简单地忽略其他公司的专利。至少，我们是这样建议的，而且我们为这个建议下注。

对于大多数创业公司来说，专利的唯一真正作用是作为与收购方求偶舞的一个要素。在这方面，专利确实有一点帮助。因此，它们间接地鼓励了创新，因为它们赋予了创业公司更大的权力，而创业公司正是单位投入产出比最高的创新发生地。但即使在求偶舞中，专利也处于次要地位。更重要的是做出伟大的产品并获得大量用户。

注释

[1] 这里需要小心，因为一项伟大的发现事后看来往往显得显而易见。然而，一键下单并非此类发现。

[2] “打左脸给右脸”回避了问题；关键问题不是如何应对耳光，而是如何应对剑刺。

[3] 现在申请专利非常慢，但如果这个问题解决了，可能反而不好。目前，获得专利所需的时间恰好比一家创业公司成功或失败所需的时间稍长一些，这很方便。

[4] 企业发展部门的人也许不应该问经典的“你们能造这个吗？”，而应该问“你们会造这个吗？”，甚至“你们为什么还没造这个？”

[5] 设计能力如此难以衡量，以至于你甚至不能相信设计界内部的标准。你不能假设一个拥有设计学位的人就擅长设计，或者一位杰出的设计师就比他的同行更好。如果那样行得通，任何公司只要雇佣足够合格的设计师，就能制造出像 Apple 一样好的产品。

[6] 如果有人想尝试，我们很乐意听听他们的想法。我怀疑这不像大家想象的那么难。

[7] 专利流氓甚至不能像投机者那样声称他们“创造”了流动性。

[8] 如果大公司不想等待政府采取行动，他们自己也有办法反击。很长一段时间里，我以为没有办法，因为没有什么可以抓住的。但专利流氓需要一种资源：律师。大型科技公司之间产生了大量的法律业务。如果他们之间达成协议，永不与任何雇佣过专利流氓（无论是作为雇员还是外部律师）的律师事务所合作，他们很可能会让专利流氓缺乏所需的律师。

致谢

感谢 Dan Bloomberg、Paul Buchheit、Sarah Harlin、Jessica Livingston 和 Peter Norvig 阅读本文草稿，感谢 Joel Lehrer 和 Peter Eng 回答我关于专利的问题，以及 Ankur Pansari 邀请我演讲。